业主断供，开发商承担按揭贷款担保责任后向业主追偿的诉讼策略及注意事项
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一、基本诉讼策略
（一）提起解除合同之诉
（二）提起追偿之诉
二、两种诉讼策略适用的前提条件
（一）解除合同之诉
（二）追偿之诉
三、两种诉讼策略适用的注意事项
（一）合理设定诉讼请求
（二）预查封不影当事人依据合同约定、法律规定行使解除权
（三）适时采取诉讼保全措施
四、结论
在现行房地产市场环境下，大多数购房者倾向于通过选择按揭贷款形式支付开发商部分房价款，而购房者选择按揭贷款形式支付房价款的前提是开发商与贷款银行已建立按揭贷款合作关系。近年来，购房者因逾期偿还银行贷款导致开发商承担按揭担保责任的案例层出不穷。“西政资本”公众号2018年5月28日《新形势下开发商售楼之按揭担保责任风控要点》一文曾以按揭贷款担保责任为视角，简要梳理了开发商与银行签订按揭合作协议时应重点关注的相关问题。现笔者拟从开发商承担按揭贷款担保责任后通过诉讼手段追究借款人责任角度，简要阐述相应的诉讼策略及注意事项。对本文不足之处，亦希望读者多多提出建议，完善相关内容。
一、基本诉讼策略
开发商承担按揭贷款担保责任后追究借款人责任的诉讼策略可分为两种，即提起解除合同之诉或提起追偿之诉讼。
（一）提起解除合同之诉
即开发商可通过诉讼途径解除其与购房人之间签署的《商品房买卖合同》及补充协议。通过诉讼解除合同后，开发商可依据生效法律文书从应退还购房人的房价款中扣除相应的代偿款项、违约金、诉讼费用等后再将剩余房款退还给购房人。从维护开发商利益角度考量，通过解除合同之诉通过追究借款人违约责任，对开发商而言是非常有利的选择。
（二）提起追偿之诉
即开发商可通过诉讼途径要求购房人直接偿还开发商代其承担的代偿费用。从维护开发商利益角度考量，通过追偿之诉追究借款人的违约责任，如购房人的涉及的债务纠纷较多，存在相关代偿款项可能无法收回的风险。
二、两种诉讼策略适用的前提条件
（一）解除合同之诉
根据司法裁判案例观点，开发商提起解除合同之诉需具备相应的前提条件：一是，开发商与购房人在《商品房买卖合同》及补充协议具有相应约定，如购房人违反其与按揭贷款银行签订的借款合同的约定导致开发商承担了担保责任的，开发商有权解除其与购房人签订的《商品房买卖合同》及补充协议；二是，《商品房买卖合同》及补充协议项下房屋尚未办理权属转移登记。
需注意的是，如果《商品房买卖合同》及补充协议项下的房屋已经交付，亦不会影响开发商依据《商品房买卖合同》及补充协议约定行使解除权。例如，成都市中院(2017)川01民终10462号商品房买卖合同纠纷案中，法院认为，房屋虽已交付，开发商也因按揭贷款而获得了全部房款，但在购房人违约偿还贷款导致开发商承担保证责任的情况下，购房人与开发商之间的《商品房买卖合同》及补充协议关于解决相关问题的条款是此时确定双方权利与义务的依据，故该《商品房买卖合同》及补充协议并未履行完毕，开发商有权依据《商品房买卖合同》及补充协议行使解除权。
综上，作为开发商而言，应在《商品房买卖合同》及补充协议详细约定其承担担保责任后行使解除权的条件以及开发商可延期办理产权的情形，从而使得开发商在承担担保责任后满足提起解除合同之诉的条件。
（二）追偿之诉
开发商提起追偿之诉一般是在解除之诉无法实施的情形下选择的备选方案，通常包括《商品房买卖合同》及补充协议未约定开发商承担担保责任后享有解除权或《商品房买卖合同》及补充协议项下房屋的权属转移登记手续已经办理完毕。例如，成都市中院（2012）成民终字第5389号商品房买卖合同案中，法院认为，购房人已经取得了房屋的物权，双方关于《商品房买卖合同》及补充协议所约定的权利义务已经履行完毕，合同的权利义务已经终止；而合同解除只是合同权利与义务终止的情形之一，在案涉合同的权利与义务已因履行完毕而终止的情形下，不应再适用解除的方式去终止合同的权利与义务。
三、两种诉讼策略适用的注意事项
鉴于追偿之诉在实践中比较普遍，笔者在下文主要阐述提起解除合同之诉的注意事项，因追偿之诉具体操作思路基本与解除合同之诉相同，本文不再详细赘述。
（一）合理设定诉讼请求
1．确认《商品房买卖合同》及补充协议项下房屋的预告登记情况。据实务经验，在成都地区对于以按揭贷款方式购买房屋的，其房屋通常都会办理预购商品房预告登记手续及预购商品房抵押权预告登记手续。对于预购商品房抵押权预告登记手续，在开发商代偿后可要求按揭银行配合予以注销，但对于预购商品房预告登记手续而言，因政策规定原因在成都地区银行和开发商通常无法单独注销前述预告登记手续。由于在成都地区办理《商品房买卖合同》网签备案注销手续以及预购商品房预告登记注销手续为房产部门的不同窗口，且注销预购商品房预告登记手续和预购商品房抵押权预告登记手续为注销《商品房买卖合同》网签备案手续的前置条件，因此，即使法院生效法律文书支持解除《商品房买卖合同》及补充协议且要求购房人配合注销《商品房买卖合同》网签备案注销手续，但若法院生效法律文书中未明确要求购房人配合注销预购商品房预告登记手续，当前在成都地区是暂时是无法注销《商品房买卖合同》网签备案手续的。因此，在拟定诉讼请求时，应与业务部门核实当地房产部门注销《商品房买卖合同》网签备案手续的要求以及该房屋的预告登记情况，若存在前述类似于成都房产部门的特别要求，则需要在诉讼请求中增设购房人配合办理注销预告登记手续的诉讼请求。
2.根据法院裁判观点明确违约金及代偿费用。违约金即根据《商品房买卖合同》及补充协议约定要求购房人支付的违约金。代偿费用即开发商因承担担保责任而代购房人向银行偿还的费用，一般包括贷款本金、复利、罚息及贷款银行发生的诉讼费用等。一般情形下，多数开发商在提起解除合同之诉时以主张《商品房买卖合同》及补充协议约定的违约金为主，而代偿费用一般在《商品房买卖合同》及补充协议解除后与购房人结算购房款时相应扣除。开发商在结算购房款时，直接扣除代偿的贷款本金，购房人通常不会有争议，但实践中，有部分购房者认为，在法院已经判决其支付违约金且违约金足以覆盖开发商代偿损失的情形下，开发商不应再扣除代偿损失（如代偿的复利、罚息及贷款银行发生的诉讼费用和律师费用等），双方可能因购房款结算问题再次发生争议。从法律角度而言，代偿费用是开发商付出的实际成本，其理应全部由购房人承担。为了避免在结算购房款时发生争议，开发商在起诉时可根据法院裁判观点选择性地确定要求购房人支付代偿损失的诉讼请求，并要求法院在生效裁判文书中载明《商品房买卖合同》及补充协议解除后开发商应实际退还购房人的款项，避免产生新的争议。提起解除合同之诉时，成都地区法院对于代偿损失是否应支持就存在两种不同的观点。例如，成都市新都区人民法院认为，开发商代偿的复利、罚息及诉讼费用与律师费用属于开发商承担担保责任所支出的必要费用，应当认定为损失且由购房人承担；但违约金的性质即在于填补损失，其已支持开发商要求购房支付违约金的请求，且违约金已能填补损失，因此，开发商要求购房人再另行支付代偿损失的请求不予支持。又如，成都市武侯区人民法院则认为，开发商代偿的复利、罚息及诉讼费用属于开发商的损失，购房人应予以赔偿；同时，购房人因违反商品房买卖合同》及补充协议约定导致开发商承担了担保责任，依据《商品房买卖合同》及补充协议约定亦属于违约，其应按《商品房买卖合同》及补充协议约定支付开发商违约金。此外，结合成都中院法官的审判观点，为便于案结事了，无论开发商采取何种诉讼请求，笔者在此都建议开发商在诉讼请求或案件审理过程中要求法院对《商品房买卖合同》及补充协议解除后的款项退还事宜一并处理，避免当事人累诉。
3.尽量提起确认合同解除之诉。即在诉讼请求中要求法院确认《商品房买卖合同》及补充协议已于某年某月某日解除。请求法院确认《商品房买卖合同》及补充协议已解除或请求法院判决解除《商品房买卖合同》及补充协议的区别主要在于《商品房买卖合同》及补充协议解除的时间节点界定不同。就请求法院确认《商品房买卖合同》及补充协议已解除的诉请而言，《商品房买卖合同》及补充协议的解除日期一般为开发商给购房人邮寄的解除函件载明的解除日期；而就请求法院判决解除《商品房买卖合同》及补充协议的诉请而言，根据最高院的裁判观点以及地方人民法院（如北京市高院（2014）高民终字第730号案等）的裁判观点，解除权人以诉讼方式提出解除合同，系通过法院向对方送达法律文书通知对方解除合同方的式；在诉前未经通知程序而行使解除权的场合，如合同解除最终被认定，则载有解除请求意思表示的起诉状副本送达被告时，发生解除合同效力，即起诉状带有解除权行使通知性质。因而，就《商品房买卖合同》及补充协议解除的时间节点界定而言，确认合同解除要早于判决解除合同。在涉案房屋存在另案查封或处于另案执行程序的情形下，合同解除时间节点的早晚可能会影响开发商在另案中提起执行异议的时间节点及成功率；在涉案房屋存在其他权利负担（如抵押及租赁等）或交易行为（如再销售等）的情形下，合同解除时间节点的早晚亦可能影响开发商在其他诉讼中的抗辩方案。可见，虽然两种方式的诉讼结果相同，但提起确认合同解除之诉明显对开发商比较有利，某些情形下可能会产生意想不到的好处。
（二）预查封不影当事人依据合同约定、法律规定行使解除权
根据相关法律规定及司法实践裁判观点（如福建高院（2017）闽民终548号案、江苏高院（2015）苏商终字第00079号案、成都青羊法院（2017）川0105民初6224号案、成都武侯法院（2018）川0107执异97号案等），预查封并不影响当事人依据合同约定、法律规定行使解除权，法律也并未禁止当事人依据法律规定及合同约定对被查封房屋上的原有基础关系进行变更；在其他法院对预告登记的商品房进行预查封后，当事人依法依约有权行使解除权。预查封，是指人民法院对尚未进行权属登记但又履行了一定批准或备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的一种预先的限制性措施；只有在登记机关核准登记产权后，才转为正式的查封，预查封并不能限制商品房预售合同在不能履行时基于正当合理的理由予以解除。因此，开发商在解除与购房人签订的《商品房买卖合同》及补充协议后，可通过执行异议程序解除涉案房屋的查封限制。
（三）适时采取诉讼保全措施
无论是提起解除合同之诉，还是提起追偿之诉，对于尚未采取查封措施或查封次数较少的涉案房屋，开发商在提起诉讼时，都应积极采取保全措施，争取成为首封法院。采取保全措施后，一方面，开发商可以防止购房人恶意再行转让涉案房屋；另一方面，在作为首封债权人的情形下，开发商亦可掌握房屋处置的主动权利。例如，根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第508条、第516条等规定、《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》等规定，在作为被执行人的购房人的财产足以清偿全部债务时，首封债权人享有优先受偿权，首封法院优先确定为管辖法院；在作为被执行人的购房人的财产不足以清偿全部债务时，若购房人为企业且未进入破产程序时，首封债权人享有优先受偿权；若为购房人为自然人，部分地方法院规定首封债权人在特殊情形可享有多分财产的权利，如《重庆市高级人民法院关于执行工作适用法律若干问题的解答（一）》（渝高法〔2016〕63号）规定，满足特殊情形之一的普通债权，人民法院应根据案件具体情况，在保证参与分配债权都有受偿的前提下，可适当予以多分，多分部分的金额不得超过待分配财产的20%且不高于该债权总额，未受偿部分的债权按普通债权比例受偿。
四、结论
开发商承担按揭贷款担保责任后追究借款人责任的诉讼策略应结合个案具体分析，不同的诉讼策略给开发商带来的诉讼收益是具有差异的。开发商在实践中应结合当地房产部门的管理要求及法院的裁判观点，选择有利于自身的诉讼策略，并合理设定诉讼请求，以最大程度地维护自身的合法权益。
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